Responsabilidad comercial y penal por fraude societario AUTOR: Martorell, Ernesto Eduardo/ Tazza, Alejandro
Sin stock
| PÁGINAS: 840 | EDICIÓN: 1ª | |
| MATERIA: Societario / Penal Económico | |
| PUBLICADO: Mayo 2018 | |
| ISBN: 978-987-30-0830-6 | |
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REFERENCIA: 2257 |
- Ernesto Eduardo Martorell, pág. 9
- Alejandro Tazza, pág. 10
- Prólogo, pág. 11
- PRIMERA PARTE - DERECHO COMERCIAL, por Ernesto Eduardo Martorell
- CAPÍTULO PRIMERO - LA SOCIEDAD COMERCIAL HOY, pág. 17
- I. Evolución del concepto de sociedad, pág. 18
- 1. La realidad societaria mundial, pág. 25
- 2. La realidad societaria argentina de nuestros días. Crisis y "desnacionalización" empresaria, pág. 31
- II. El tema de la personalidad jurídica hoy: "el crepúsculo de los mitos" (Martorell, circa 1996), pág. 35
- 1. Introducción, pág. 35
- 2. "Persona", "personalidad" y "entidades" en general, pág. 39
- 3. Acerca de la causa del contrato y del carácter de la relación asociativa, pág. 43
- 4. Pero entonces: ¿qué cosa es la sociedad?, pág. 45
- a) La sociedad en su actuación, pág. 46
- b) La sociedad en su peculiar naturaleza, pág. 47
- 5. La correcta visión del fenómeno societario: apuntes para terminar con lesivos "excesos de prudencia" (?), pág. 49
- a) El "lavado de bocho" propuesto por Horacio Fargosi, pág. 49
- b) La interpretación "desmitificadora" de la sociedad y de la personalidad jurídica y los jueces, pág. 51
- 6. A modo de conclusiones, pág. 54
- III. La sociedad como recurso técnico. La llamada "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica", pág. 55
- 1. Nuevamente sobre el concepto y la naturaleza de la sociedad, pág. 56
- 2. La denominada "teoría de la inoponibilidad" (de la personalidad jurídica), de la penetración o del disregard of legal entity", pág. 59
- a) El instituto previsto por el artículo 54 de la ley 19.550, pág. 59
- b) La aplicación de la teoría del disregard of legal entity en función de la normativa societaria argentina, pág. 64
- (i) La consecución de fines extrasocietarios, pág. 64
- (ii) Actuaciones que conformaron un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, pág. 65
- (iii) La frustración de los derechos de terceros, pág. 65
- c) Alcances del decreto judicial de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad determinada, pág. 66
- 3. Equivocada actitud asumida por parte significativa de la doctrina y la jurisprudencia nacional ante la aplicabilidad de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, pág. 67
- a) Ponderación inicial, pág. 68
- b) Posición de los tribunales de trabajo, pág. 69
- c) Los "años de guerra" (1983-2015). Ataques al instituto, pág. 83
- (i) La "inoponibilidad" como instituto "novedoso" (?) y no exento de críticas, pág. 84
- (ii) La inoponibilidad de la personalidad societaria como instituto de interpretación restrictiva, pág. 85
- (iii) La afirmación de que "cuestionar la limitación de la responsabilidad en la sociedad anónima es equivalente a cuestionar todo el sistema jurídico de las SA", pág. 87
- (iv) La identificación de la voz "mero recurso para violar la ley" del que habla la norma, con la idea de que es toda la actividad de la sociedad y/o el sujeto colectivo "en sí" lo que debe repugnar al ordenamiento jurídico para que resulte inoponible su personalidad, pág. 88
- (v) La calificación de "simplificación" y de "generalización de conceptos" a los fundamentos en virtud de los cuales los jueces del trabajo están extendiendo la responsabilidad a directores y controlantes en las causas cuyo análisis nos ocupa, pág. 89
- (vi) La equivocada asimilación de la doctrina "Duquelsy" a una corriente de pensamiento que acepta la limitación de la responsabilidad en la sociedad anónima sólo si la sociedad anda bien, pág. 91
- (vii) La calificación de "poco serio" (?) del argumento consistente en cuestionar severamente a las sociedades de $ 12.000 (el mínimo) de capital, pág. 92
- (viii) ¿Y a los socios por qué le extienden la responsabilidad por los pasivos laborales y previsionales?, pág. 94
- (ix) La postura que sostiene "...que la búsqueda de fines extrasocietarios por falta de vocación de titularidad de una hacienda comercial a través de una sociedad anónima no es sino una simulación lícita que no conlleva ni la invalidez de los negocios indirectos celebrados ni la inoponibilidad de la personalidad jurídica de aquélla", pág. 95
- d) Las críticas más recientes, pág. 96
- IV. Las personas jurídicas y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La llamada "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica": un antes y un después, pág. 100
- 1. El nuevo Código: aproximación, pág. 100
- 2. El tratamiento actual de la "persona jurídica". Ponderación, pág. 104
- 3. La aplicabilidad de la "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica" hoy, pág. 107
- 4. ¿La preceptiva del Código Civil y Comercial de la Nación -y sobre todo de los artículos 141 y 144 del mismo- se aplica también a las sociedades mercantiles?, pág. 112
- V. La utilización "disfuncional" de la sociedad. Las sociedades "por las dudas", pág. 116
- 1. Introducción, pág. 116
- 2. Una vez más sobre "los nuevos paradigmas" del Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 118
- 3. Las "sociedades caricatura", sociedades"antifuncionales": los antecedentes jurisprudenciales existentes en la materia, pág. 120
- 4. El nuevo Código ratifica y potencia el rechazo y castigo de las sociedades utilizadas de manera antifuncional (requiem para las sociedades "pantalla", "mampara" o constituidas "por las dudas"), pág. 127
- CAPÍTULO SEGUNDO - LA ADMINISTRACIÓN SOCIETARIA
- I. Noción de administración. La sociedad anónima, pág. 131
- 1. Primera aproximación al tema, pág. 134
- 2. Algunas precisiones, pág. 135
- 3. Características del órgano de administración, pág. 137
- 4. Condiciones para ser director de una sociedad anónima, pág. 145
- a) El director deberá otorgar una garantía, pág. 145
- b) Deben cumplirse recaudos legales en materia de domicilio, pág. 146
- c) El cargo tiene un plazo de duración, pág. 147
- d) Los directores deben permanecer en el cargo hasta ser reemplazados, pág. 153
- e) Causales de cesación del cargo, pág. 154
- f) Cesación, remoción, renuncia, vacancia y/o acefalia, pág. 155
- II. La administración "de hecho" de sociedades y grupos, pág. 159
- 1. Aproximación al tema, pág. 159
- 2. Administradores "de hecho" de sociedades y grupos. Concepto. El caso de los administradores "de facto" de sociedades que manejan activos apropiados al Estado, pág. 165
- 3. ¿Cómo se puede responsabilizar a un administrador "de hecho"?, pág. 169
- 4. El "garantismo" y el "abolicionismo" como mecanismos lesivos del interés nacional, pág. 177
- 5. Conclusiones sobre el instituto de los administradores "de hecho" de SA y de grupos, pág. 180
- III. Carácter personal e indelegable del cargo de administrador societario, pág. 181
- 1. El porqué del carácter "personal", pág. 181
- 2. El caso del "presidente" del directorio, pág. 189
- 3. La responsabilidad cuando hay delegación. Case del comité ejecutivo y la gerencia, pág. 195
- a) El comité ejecutivo, pág. 196
- b) La gerencia, pág. 200
- IV. La violación de los deberes de lealtad por los administradores sociales, pág. 205
- 1. La prohibición del director de contratar con la sociedad, pág. 205
- 2. El administrador con interés contrario o en competencia con la sociedad, pág. 212
- V. El mal desempeño del cargo, pág. 216
- 1. Introducción al tema, pág. 216
- 2. La extinción de la responsabilidad directorial, pág. 223
- 3. Las acciones social e individual de responsabilidad, pág. 228
- a) La acción social de responsabilidad, pág. 229
- b) La acción individual de responsabilidad, pág. 233
- VI. A título de conclusiones, pág. 235
- CAPÍTULO TERCERO - EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES
- I. Un acercamiento al tema, pág. 237
- II. ¿Qué es la asamblea de la SA y/o la "reunión de socios" de la SRL?, pág. 238
- III. La competencia del órgano de gobierno, pág. 248
- IV. La participación en la asamblea de los administradores, síndicos y gerentes, pág. 255
- V. El tratamiento de las cuestiones de la responsabilidad (de los socios, administradores y otros) en el seno de la asamblea, pág. 259
- 1. La problemática propia de la vida societaria. Abusos de mayorías y de minorías. El ejemplo del Derecho Comparado, pág. 260
- 2. Las acciones social e individual de responsabilidad como mecanismos sancionatorios contra quienes dañan a la sociedad y a los terceros. Su metodología, pág. 266
- a) La acción social de responsabilidad, pág. 267
- b) La acción individual de responsabilidad, pág. 272
- 3. El ejercicio de la acción individual de responsabilidad por los acreedores perjudicados, para obligar a responder por sus créditos insatisfechos a los administradores infieles o desleales, pág. 274
- 4. Supuestos de responsabilidad planteables en el seno de la asamblea, pág. 281
- a) Breve recordatorio sobre la procedencia de los planteos de responsabilidad en el órgano de gobierno de la sociedad, pág. 282
- b) La posibilidad de introducir al debate temas conexos, pág. 282
- c) El accionista con interés contrario al social, pág. 284
- 5. La impugnación y suspensión de los actos y decisiones asamblearias. Su problemática integral, pág. 289
- a) ¿Qué puede impugnarse? ¿Y las resoluciones del directorio?, pág. 290
- b) Legitimados para impugnar, pág. 291
- c) El plazo del artículo 251 de la ley 19.550: ¿es de prescripción o de caducidad?, pág. 301
- d) La suspensión preventiva de la ejecución de las resoluciones impugnadas, pág. 306
- 6. Efectos, a nivel de responsabilidad, de la revocación del acuerdo. Responsables (administradores, síndicos, consejeros, socios), pág. 313
- CAPÍTULO CUARTO - LA FISCALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES
- I. La sindicatura, pág. 319
- 1. Orígenes. Perfil, pág. 319
- 2. ¿Quién puede ser síndico?, pág. 326
- 3. ¿Cómo se elige al síndico?, pág. 335
- 4. La sindicatura colegiada, pág. 337
- 5. Indelegabilidad de la función, pág. 340
- 6. Atribuciones y deberes de los síndicos, pág. 342
- 7. ¿Cuáles son los alcances de la responsabilidad de los síndicos?, pág. 354
- II. El consejo de vigilancia, pág. 363
- 1. Creación. Naturaleza y normativa aplicable al consejo de vigilancia, pág. 363
- 2. Organización y atribuciones del consejo de vigilancia, pág. 371
- 3. Funcionamiento del consejo de vigilancia, pág. 374
- 4. La supresión de la sindicatura, pág. 375
- 5. Responsabilidad de los consejeros, pág. 377
- III. Los auditores, pág. 377
- 1. ¿Qué es la auditoría? Cuándo y por qué deben responder los auditores, pág. 377
- 2. Panorama mundial y nacional de la auditoría. Cambios posteriores, pág. 382
- 3. Nuevas realidades. De "Enron" en los EE. UU. a "Carrefour SA c/Pricewaterhouse/Coopers" en la República Argentina, pág. 387
- 4. ¿Qué defensas fallidas suelen esgrimir los auditores en nuestro país?, pág. 393
- a) Digamos que no debemos responder, porque así lo hemos establecido en el "contrato de auditoría" que nos uniera con la firma auditada, pág. 393
- b) "Escabullamos" la responsabilidad: digamos que una cosa es "certeza" y otra es "razonabilidad" y que sólo respondemos por esta última, pág. 394
- c) Digamos que el auditor "trabaja por muestreo" y que en el mismo nada reprochable se detectó, pág. 394
- d) En materia del cometido a cumplir: ¿no basta con "la autorregulación de los pares"?: digamos que hemos actuado con ajuste a la resolución técnica 37 y al resto de la normativa de la FACPCE, pág. 396
- IV. Conclusiones, pág. 398
- CAPÍTULO QUINTO - LOS LLAMADOS "GRUPOS SOCIETARIOS" Y SU UTILIZACIÓN PATOLÓGICA: CONSECUENCIAS A NIVEL DE RESPONSABILIDAD, pág. 403
- I. La temática del "control" de sociedades y/o grupos económicos en la República Argentina. Peculiaridades, pág. 404
- II. Los grupos económicos y la concentración de capitales, pág. 405
- 1. Introducción, pág. 405
- 2. Los distintos métodos de agrupamiento de sociedades y empresas, pág. 410
- a) Agrupación de compañías bajo formas societarias, pág. 410
- b) Agrupación de sociedades bajo formas contractuales, pág. 411
- 3. Los mecanismos de control de sociedades, pág. 412
- III. "Holdings financieros" y sociedades utilizadas para perjudicar, pág. 414
- 1. La sociedad holding. Características y peculiaridades, pág. 414
- 2. Algunos casos de escándalos protagonizados por holdings financieros", pág. 417
- a) El leading case "Rumasa SA", pág. 420
- b) El caso "Ibercorp SA", pág. 422
- 3. Esquema de responsabilización por los perjuicios causados por los "holdings financieros" y sus sociedades vasallas, pág. 423
- 4. El caso puntual de los "holdings financieros", pág. 433
- IV. El llamado "control externo", pág. 437
- 1. Introducción, pág. 437
- 2. El control mediante los "contratos de dominación", pág. 440
- 3. El llamado "principio del efecto relativo de los contratos", pág. 444
- a) Criterio general, pág. 444
- b) Posición de Jacques Ghestin, pág. 446
- c) Jean Luc Aubert y su postura crítica, pág. 447
- d) Valoración final del debate, pág. 447
- V. La responsabilidad por control patológico en el Derecho Societario, pág. 448
- 1. Acercamiento al tema, pág. 448
- 2. ¿Existe una noción válida de control? ¿Cuál?, pág. 449
- 3. Panorama general de los cuadros de control, pág. 450
- 4. Algunas maniobras ruinosas en materia de control, pág. 450
- 5. El control en la ley 19.550, pág. 452
- a) Normativa vigente, pág. 452
- b) Una última precisión sobre el "control" societario "por los especiales vínculos", pág. 460
- VI. La responsabilidad por control lesivo en el Derecho Concursal, pág. 462
- 1. El proceso concursal y la integridad patrimonial, pág. 462
- 2. Principios que rigen el procedimiento concursal, pág. 464
- 3. Diferencias existentes entre los institutos que tutelan el mantenimiento de la integridad patrimonial del deudor, pág. 466
- a) La ineficacia, pág. 466
- b) La extensión de responsabilidad, pág. 467
- c) La extensión de la quiebra, pág. 469
- 4. Normativa que rige la extensión de quiebra. Análisis, pág. 470
- a) El inciso 1° del artículo 161 de la LC: la actuación en interés personal, pág. 471
- b) El abuso de la situación de control, pág. 472
- c) La extensión de quiebra por confusión patrimonial inescindible, pág. 473
- 5. El "control externo" o contractual. Tratamiento, pág. 474
- a) ¿Es posible requerir la extensión de la quiebra en los casos de "control externo"?, pág. 474
- b) Las conductas objeto de reproche en la ley 24.522: ¿son "tipos" legales?, pág. 477
- VII. Responsabilidad por control dañoso en la normativa laboral, pág. 480
- 1. Introducción, pág. 480
- 2. La Ley de Contrato de Trabajo en su redacción actual, pág. 481
- 3. La responsabilidad en los casos de control externo contractual, pág. 486
- VIII. El Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en materia de control lesivo contractual, pág. 499
- 1. Aproximación al tema, pág. 499
- 2. Incorporación de los habitualmente llamados "contratos de empresa", pág. 500
- 3. Los institutos del Capítulo 16 ("Contratos asociativos") del Título IV ("Contratos en particular") del Libro Tercero ("Derechos personales"), pág. 503
- 4. La pretensión del legislador de limitar la responsabilidad en ciertos casos, pág. 504
- 5. Las posiciones encontradas de Osvaldo Marzoratti y de Martín Böhmer, pág. 506
- 6. Conclusión para todos los "contratos de empresa" devenidos en "contratos de dominación", pág. 509
- a) El caso de las uniones transitorias (UT) y las excepciones a la "mancomunación" de la responsabilidad en algunos de los contratos incorporados al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015, según calificada doctrina mercantil, pág. 510
- b) Nuevos esquemas interpretativos en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 514
- IX. Conclusiones, pág. 515
- SEGUNDA PARTE - DERECHO PENAL, por Alejandro Tazza
- EL DERECHO PENAL FRENTE A NUEVAS REALIDADES Y NUEVOS DELITOS, pág. 521
- I. Ilicitudes corporativas: la responsabilidad de las personas jurídicas, pág. 528
- 1. Teorías que niegan responsabilidad penal, pág. 530
- a) La falta de capacidad de los entes ideales o morales, pág. 530
- b) La incapacidad de culpabilidad, pág. 531
- c) Su incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena, pág. 531
- 2. Teorías que admiten la responsabilidad de las personas jurídicas, pág. 531
- 3. La situación en Argentina, pág. 532
- II. El fundamento normativo para aplicación de sanciones, pág. 534
- III. Los sistemas de atribución de responsabilidad penal, pág. 537
- 1. Legislación extranjera, pág. 538
- 2. Jurisprudencia argentina, pág. 549
- IV. Aspectos penales y responsabilidad social empresaria, pág. 551
- V. La criminalidad empresarial, pág. 557
- 1. Problemática del empresario, pág. 557
- 2. La responsabilidad del empresario en posición de garante, pág. 558
- a) Imputación única al principal. Motivo: posición de garante, pág. 560
- b) La infracción de deber, pág. 562
- c) Críticas a la teoría de responsabilidad por posición de garante, pág. 563
- d) Imputación conjunta al principal y dependiente, pág. 569
- e) Imputación exclusiva al dependiente, pág. 569
- f) Aspectos penales de las resoluciones de órganos colegiados, pág. 570
- g) A modo de epílogo, pág. 571
- VI. Delitos de contenido económico consagrados en el Código Penal, pág. 572
- 1. El bien jurídico protegido (propiedad o patrimonio), pág. 573
- 2. Las estafas y otras defraudaciones, pág. 575
- 3. Antecedentes históricos del delito de estafa, pág. 576
- 4. Noción genérica y elementos constitutivos de la estafa, pág. 577
- 5. Elementos característicos de este delito, pág. 580
- a) Ardid o engaño, pág. 581
- b) El error, pág. 584
- c) El perjuicio patrimonial, pág. 586
- d) El sujeto pasivo, pág. 586
- VII. El delito de administración fraudulenta, pág. 588
- 1. Concepto, pág. 588
- a) El mandato, pág. 590
- b) La comisión, pág. 591
- c) La prestación de servicios, pág. 591
- 2. Antecedentes, pág. 593
- 3. Análisis de la figura delictiva, pág. 593
- a) Legitimación activa constitutiva, pág. 596
- a.1) Por disposición de la ley, pág. 598
- a.2) Por disposición de la autoridad, pág. 599
- a.3) Por un acto jurídico, pág. 600
- b) Legitimación pasiva, pág. 602
- c) La conducta típica, pág. 602
- d) Otras conductas captadas por la norma, pág. 604
- e) Objeto material de la acción, pág. 606
- f) Cuestión sobre la prejudicialidad del juicio de rendición de cuentas, pág. 609
- g) Consumación, pág. 610
- h) Naturaleza de las conductas, pág. 612
- i) El tipo subjetivo, pág. 612
- VIII. La administración pública como sujeto pasivo de un fraude, pág. 614
- 1. La acción, pág. 616
- 2. Sujetos del delito, pág. 617
- 3. Diferencia con la defraudación fiscal, pág. 618
- IX. Quebrados y otros deudores punibles, pág. 619
- 1. Denominación, pág. 620
- 2. Antecedentes y bien jurídico, pág. 621
- A. QUIEBRA FRAUDULENTA, pág. 624
- a) Sujeto activo, pág. 625
- b) La declaración de quiebra, pág. 627
- c) Actos de fraude, pág. 631
- d) Tipo subjetivo, pág. 634
- B. QUIEBRA CULPOSA, pág. 635
- a) Gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, pág. 637
- b) Especulaciones ruinosas, pág. 637
- c) Juego, pág. 638
- d) Abandono de los negocios, pág. 638
- C. QUIEBRA DE PERSONAS JURÍDICAS Y LIQUIDACIÓN SIN QUIEBRA DE ENTIDADES FINANCIERAS, pág. 639
- a) Sujeto activo, pág. 640
- b) Conducta ilícita y consumación, pág. 643
- D. CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO, pág. 645
- E. INSOLVENCIA FRAUDULENTA, pág. 649
- a) La acción, pág. 651
- b) Las conductas contempladas, pág. 652
- c) Presupuestos del delito, pág. 654
- d) Consumación y tentativa, pág. 657
- e) Tipo subjetivo, pág. 658
- F. CONNIVENCIA DOLOSA
- a) Connivencia con el acreedor. Conducta ilícita, pág. 659
- b) Connivencia del deudor, pág. 661
- X. Delitos contra el orden económico y financiero, pág. 661
- 1. El bien jurídico tutelado, pág. 662
- 2. Lavado de dinero (art. 303 del Código Penal), pág. 663
- a) Introducción, pág. 663
- b) El tipo penal. Análisis, pág. 665
- b.1) Las ilicitudes constitutivas del delito de lavado de dinero, pág. 671
- b.2) El tipo subjetivo, pág. 672
- b.3) El valor de los bienes y el lavado de dinero, pág. 676
- b.4) Procedimientos relativos a la detección de maniobras presuntamente relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo, pág. 677
- c) Agravantes del delito de blanqueo (inc. 2°), pág. 690
- c.1) Habitualidad y conformación de asociación o banda, pág. 690
- 1) Habitualidad, pág. 690
- 2) Miembro de una asociación o banda destinada a tal fin, pág. 692
- c.2) El funcionario público como autor del delito, pág. 694
- 3. Sanción a personas jurídicas, pág. 695
- 4. Medidas cautelares y decomiso para el lavado de activos, pág. 697
- 5. El terrorismo y su financiación según la ley 26.734, pág. 699
- a) El agravante genérico por finalidad terrorista, pág. 700
- a.1) El terror general, pág. 702
- a.2) La coacción institucional, pág. 706
- b) La llamada "financiación" del terrorismo, pág. 707
- c) Penalidades específicas, pág. 709
- d) Ámbito espacial de aplicación de la norma, pág. 710
- e) El congelamiento de activos, pág. 711
- f) Competencia, pág. 712
- 6. Abuso de información privilegiada, pág. 714
- a) El tipo objetivo, pág. 715
- b) El tipo subjetivo, pág. 719
- 7. Agravantes del delito de abuso de información privilegiada, pág. 720
- 8. Agiotaje financiero, pág. 724
- a) Tipo objetivo, pág. 726
- b) Tipo subjetivo, pág. 731
- 9. Ofrecimiento fraudulento de valores negociables, pág. 731
- a) Tipo objetivo, pág. 732
- b) Tipo subjetivo. Consumación, pág. 733
- 10. Balances falsos en sociedades comerciales, pág. 733
- a) Tipo objetivo, pág. 734
- b) Tipo subjetivo, pág. 741
- XI. Intermediación financiera y captación de ahorros públicos no autorizada, pág. 741
- A. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA NO AUTORIZADA, pág. 742
- B. CAPTACIÓN DE AHORROS NO AUTORIZADA, pág. 744
- C. AGRAVANTES, pág. 745
- XII. Documentación de operaciones crediticias falsas y omisión de registros contables de tales operaciones, pág. 746
- A. DOCUMENTACIÓN CONTABLE FALSA, pág. 746
- B. OMISIÓN DE ASIENTO CONTABLE, pág. 750
- XIII. Cohecho financiero, pág. 751
- XIV. Sanciones a personas de existencia ideal, pág. 753
- Conclusiones conjuntas, pág. 755
- TERCERA PARTE - ANÁLISIS DE LA LEY 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA ANÁLISIS DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COMERCIAL, por Ernesto Eduardo Martorell
- I. Introducción, pág. 761
- II. Télesis del precepto legal, pág. 763
- III. Lo novedoso de la normativa analizada, pág. 764
- IV. Evolución parlamentaria del Proyecto, pág. 765
- 1. El trámite, pág. 765
- 2. Las modificaciones sustantivas incorporadas al Proyecto del PEN por el Congreso, pág. 766
- V. Análisis del texto legal, pág. 768
- 1. El punto de partida del plexo normativo concebido, pág. 768
- 2. Los sujetos alcanzados por la punición, pág. 769
- 3. Figuras delictivas sancionadas e hipótesis en las que procede la pena, pág. 770
- 4. La llamada responsabilidad penal sucesiva o continuatoria, pág. 771
- 5. Extinción y prescripción de la acción, pág. 772
- 6. Independencia de las acciones, pág. 772
- 7. De las penas aplicables y sus alcances, pág. 772
- 8. Posibilidad del ente de eximirse de la aplicación de la pena, pág. 774
- 9. La temática procesal, pág. 775
- 10. De los acuerdos de colaboración, pág. 777
- 11. Los "programas de integridad", pág. 779
- a) Aproximación general al tema, pág. 779
- b) Análisis del instituto, pág. 780
- 12. Otras disposiciones de interés, pág. 782
- a) El registro de reincidencia, pág. 782
- b) Competencia, pág. 782
- c) Aplicaciones supletorias y sustitución de otras normas, pág. 782
- VI. Conclusiones, pág. 783
- ANÁLISIS DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL, por Alejandro Tazza
- I. Principios generales, pág. 787
- II. Penalidades, pág. 795
- III. Trámite procesal, pág. 802
- APÉNDICE
- Responsabilidad penal. Ley 27.401, pág. 809
- CAPÍTULO PRIMERO - LA SOCIEDAD COMERCIAL HOY, pág. 17
- I. Evolución del concepto de sociedad, pág. 18
- 1. La realidad societaria mundial, pág. 25
- 2. La realidad societaria argentina de nuestros días. Crisis y "desnacionalización" empresaria, pág. 31
- II. El tema de la personalidad jurídica hoy: "el crepúsculo de los mitos" (Martorell, circa 1996), pág. 35
- 1. Introducción, pág. 35
- 2. "Persona", "personalidad" y "entidades" en general, pág. 39
- 3. Acerca de la causa del contrato y del carácter de la relación asociativa, pág. 43
- 4. Pero entonces: ¿qué cosa es la sociedad?, pág. 45
- a) La sociedad en su actuación, pág. 46
- b) La sociedad en su peculiar naturaleza, pág. 47
- 5. La correcta visión del fenómeno societario: apuntes para terminar con lesivos "excesos de prudencia" (?), pág. 49
- a) El "lavado de bocho" propuesto por Horacio Fargosi, pág. 49
- b) La interpretación "desmitificadora" de la sociedad y de la personalidad jurídica y los jueces, pág. 51
- 6. A modo de conclusiones, pág. 54
- III. La sociedad como recurso técnico. La llamada "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica", pág. 55
- 1. Nuevamente sobre el concepto y la naturaleza de la sociedad, pág. 56
- 2. La denominada "teoría de la inoponibilidad" (de la personalidad jurídica), de la penetración o del disregard of legal entity", pág. 59
- a) El instituto previsto por el artículo 54 de la ley 19.550, pág. 59
- b) La aplicación de la teoría del disregard of legal entity en función de la normativa societaria argentina, pág. 64
- (i) La consecución de fines extrasocietarios, pág. 64
- (ii) Actuaciones que conformaron un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, pág. 65
- (iii) La frustración de los derechos de terceros, pág. 65
- c) Alcances del decreto judicial de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad determinada, pág. 66
- 3. Equivocada actitud asumida por parte significativa de la doctrina y la jurisprudencia nacional ante la aplicabilidad de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, pág. 67
- a) Ponderación inicial, pág. 68
- b) Posición de los tribunales de trabajo, pág. 69
- c) Los "años de guerra" (1983-2015). Ataques al instituto, pág. 83
- (i) La "inoponibilidad" como instituto "novedoso" (?) y no exento de críticas, pág. 84
- (ii) La inoponibilidad de la personalidad societaria como instituto de interpretación restrictiva, pág. 85
- (iii) La afirmación de que "cuestionar la limitación de la responsabilidad en la sociedad anónima es equivalente a cuestionar todo el sistema jurídico de las SA", pág. 87
- (iv) La identificación de la voz "mero recurso para violar la ley" del que habla la norma, con la idea de que es toda la actividad de la sociedad y/o el sujeto colectivo "en sí" lo que debe repugnar al ordenamiento jurídico para que resulte inoponible su personalidad, pág. 88
- (v) La calificación de "simplificación" y de "generalización de conceptos" a los fundamentos en virtud de los cuales los jueces del trabajo están extendiendo la responsabilidad a directores y controlantes en las causas cuyo análisis nos ocupa, pág. 89
- (vi) La equivocada asimilación de la doctrina "Duquelsy" a una corriente de pensamiento que acepta la limitación de la responsabilidad en la sociedad anónima sólo si la sociedad anda bien, pág. 91
- (vii) La calificación de "poco serio" (?) del argumento consistente en cuestionar severamente a las sociedades de $ 12.000 (el mínimo) de capital, pág. 92
- (viii) ¿Y a los socios por qué le extienden la responsabilidad por los pasivos laborales y previsionales?, pág. 94
- (ix) La postura que sostiene "...que la búsqueda de fines extrasocietarios por falta de vocación de titularidad de una hacienda comercial a través de una sociedad anónima no es sino una simulación lícita que no conlleva ni la invalidez de los negocios indirectos celebrados ni la inoponibilidad de la personalidad jurídica de aquélla", pág. 95
- d) Las críticas más recientes, pág. 96
- IV. Las personas jurídicas y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La llamada "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica": un antes y un después, pág. 100
- 1. El nuevo Código: aproximación, pág. 100
- 2. El tratamiento actual de la "persona jurídica". Ponderación, pág. 104
- 3. La aplicabilidad de la "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica" hoy, pág. 107
- 4. ¿La preceptiva del Código Civil y Comercial de la Nación -y sobre todo de los artículos 141 y 144 del mismo- se aplica también a las sociedades mercantiles?, pág. 112
- V. La utilización "disfuncional" de la sociedad. Las sociedades "por las dudas", pág. 116
- 1. Introducción, pág. 116
- 2. Una vez más sobre "los nuevos paradigmas" del Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 118
- 3. Las "sociedades caricatura", sociedades"antifuncionales": los antecedentes jurisprudenciales existentes en la materia, pág. 120
- 4. El nuevo Código ratifica y potencia el rechazo y castigo de las sociedades utilizadas de manera antifuncional (requiem para las sociedades "pantalla", "mampara" o constituidas "por las dudas"), pág. 127
- CAPÍTULO SEGUNDO - LA ADMINISTRACIÓN SOCIETARIA
- I. Noción de administración. La sociedad anónima, pág. 131
- 1. Primera aproximación al tema, pág. 134
- 2. Algunas precisiones, pág. 135
- 3. Características del órgano de administración, pág. 137
- 4. Condiciones para ser director de una sociedad anónima, pág. 145
- a) El director deberá otorgar una garantía, pág. 145
- b) Deben cumplirse recaudos legales en materia de domicilio, pág. 146
- c) El cargo tiene un plazo de duración, pág. 147
- d) Los directores deben permanecer en el cargo hasta ser reemplazados, pág. 153
- e) Causales de cesación del cargo, pág. 154
- f) Cesación, remoción, renuncia, vacancia y/o acefalia, pág. 155
- II. La administración "de hecho" de sociedades y grupos, pág. 159
- 1. Aproximación al tema, pág. 159
- 2. Administradores "de hecho" de sociedades y grupos. Concepto. El caso de los administradores "de facto" de sociedades que manejan activos apropiados al Estado, pág. 165
- 3. ¿Cómo se puede responsabilizar a un administrador "de hecho"?, pág. 169
- 4. El "garantismo" y el "abolicionismo" como mecanismos lesivos del interés nacional, pág. 177
- 5. Conclusiones sobre el instituto de los administradores "de hecho" de SA y de grupos, pág. 180
- III. Carácter personal e indelegable del cargo de administrador societario, pág. 181
- 1. El porqué del carácter "personal", pág. 181
- 2. El caso del "presidente" del directorio, pág. 189
- 3. La responsabilidad cuando hay delegación. Case del comité ejecutivo y la gerencia, pág. 195
- a) El comité ejecutivo, pág. 196
- b) La gerencia, pág. 200
- IV. La violación de los deberes de lealtad por los administradores sociales, pág. 205
- 1. La prohibición del director de contratar con la sociedad, pág. 205
- 2. El administrador con interés contrario o en competencia con la sociedad, pág. 212
- V. El mal desempeño del cargo, pág. 216
- 1. Introducción al tema, pág. 216
- 2. La extinción de la responsabilidad directorial, pág. 223
- 3. Las acciones social e individual de responsabilidad, pág. 228
- a) La acción social de responsabilidad, pág. 229
- b) La acción individual de responsabilidad, pág. 233
- VI. A título de conclusiones, pág. 235
- CAPÍTULO TERCERO - EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES
- I. Un acercamiento al tema, pág. 237
- II. ¿Qué es la asamblea de la SA y/o la "reunión de socios" de la SRL?, pág. 238
- III. La competencia del órgano de gobierno, pág. 248
- IV. La participación en la asamblea de los administradores, síndicos y gerentes, pág. 255
- V. El tratamiento de las cuestiones de la responsabilidad (de los socios, administradores y otros) en el seno de la asamblea, pág. 259
- 1. La problemática propia de la vida societaria. Abusos de mayorías y de minorías. El ejemplo del Derecho Comparado, pág. 260
- 2. Las acciones social e individual de responsabilidad como mecanismos sancionatorios contra quienes dañan a la sociedad y a los terceros. Su metodología, pág. 266
- a) La acción social de responsabilidad, pág. 267
- b) La acción individual de responsabilidad, pág. 272
- 3. El ejercicio de la acción individual de responsabilidad por los acreedores perjudicados, para obligar a responder por sus créditos insatisfechos a los administradores infieles o desleales, pág. 274
- 4. Supuestos de responsabilidad planteables en el seno de la asamblea, pág. 281
- a) Breve recordatorio sobre la procedencia de los planteos de responsabilidad en el órgano de gobierno de la sociedad, pág. 282
- b) La posibilidad de introducir al debate temas conexos, pág. 282
- c) El accionista con interés contrario al social, pág. 284
- 5. La impugnación y suspensión de los actos y decisiones asamblearias. Su problemática integral, pág. 289
- a) ¿Qué puede impugnarse? ¿Y las resoluciones del directorio?, pág. 290
- b) Legitimados para impugnar, pág. 291
- c) El plazo del artículo 251 de la ley 19.550: ¿es de prescripción o de caducidad?, pág. 301
- d) La suspensión preventiva de la ejecución de las resoluciones impugnadas, pág. 306
- 6. Efectos, a nivel de responsabilidad, de la revocación del acuerdo. Responsables (administradores, síndicos, consejeros, socios), pág. 313
- CAPÍTULO CUARTO - LA FISCALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES
- I. La sindicatura, pág. 319
- 1. Orígenes. Perfil, pág. 319
- 2. ¿Quién puede ser síndico?, pág. 326
- 3. ¿Cómo se elige al síndico?, pág. 335
- 4. La sindicatura colegiada, pág. 337
- 5. Indelegabilidad de la función, pág. 340
- 6. Atribuciones y deberes de los síndicos, pág. 342
- 7. ¿Cuáles son los alcances de la responsabilidad de los síndicos?, pág. 354
- II. El consejo de vigilancia, pág. 363
- 1. Creación. Naturaleza y normativa aplicable al consejo de vigilancia, pág. 363
- 2. Organización y atribuciones del consejo de vigilancia, pág. 371
- 3. Funcionamiento del consejo de vigilancia, pág. 374
- 4. La supresión de la sindicatura, pág. 375
- 5. Responsabilidad de los consejeros, pág. 377
- III. Los auditores, pág. 377
- 1. ¿Qué es la auditoría? Cuándo y por qué deben responder los auditores, pág. 377
- 2. Panorama mundial y nacional de la auditoría. Cambios posteriores, pág. 382
- 3. Nuevas realidades. De "Enron" en los EE. UU. a "Carrefour SA c/Pricewaterhouse/Coopers" en la República Argentina, pág. 387
- 4. ¿Qué defensas fallidas suelen esgrimir los auditores en nuestro país?, pág. 393
- a) Digamos que no debemos responder, porque así lo hemos establecido en el "contrato de auditoría" que nos uniera con la firma auditada, pág. 393
- b) "Escabullamos" la responsabilidad: digamos que una cosa es "certeza" y otra es "razonabilidad" y que sólo respondemos por esta última, pág. 394
- c) Digamos que el auditor "trabaja por muestreo" y que en el mismo nada reprochable se detectó, pág. 394
- d) En materia del cometido a cumplir: ¿no basta con "la autorregulación de los pares"?: digamos que hemos actuado con ajuste a la resolución técnica 37 y al resto de la normativa de la FACPCE, pág. 396
- IV. Conclusiones, pág. 398
- CAPÍTULO QUINTO - LOS LLAMADOS "GRUPOS SOCIETARIOS" Y SU UTILIZACIÓN PATOLÓGICA: CONSECUENCIAS A NIVEL DE RESPONSABILIDAD, pág. 403
- I. La temática del "control" de sociedades y/o grupos económicos en la República Argentina. Peculiaridades, pág. 404
- II. Los grupos económicos y la concentración de capitales, pág. 405
- 1. Introducción, pág. 405
- 2. Los distintos métodos de agrupamiento de sociedades y empresas, pág. 410
- a) Agrupación de compañías bajo formas societarias, pág. 410
- b) Agrupación de sociedades bajo formas contractuales, pág. 411
- 3. Los mecanismos de control de sociedades, pág. 412
- III. "Holdings financieros" y sociedades utilizadas para perjudicar, pág. 414
- 1. La sociedad holding. Características y peculiaridades, pág. 414
- 2. Algunos casos de escándalos protagonizados por holdings financieros", pág. 417
- a) El leading case "Rumasa SA", pág. 420
- b) El caso "Ibercorp SA", pág. 422
- 3. Esquema de responsabilización por los perjuicios causados por los "holdings financieros" y sus sociedades vasallas, pág. 423
- 4. El caso puntual de los "holdings financieros", pág. 433
- IV. El llamado "control externo", pág. 437
- 1. Introducción, pág. 437
- 2. El control mediante los "contratos de dominación", pág. 440
- 3. El llamado "principio del efecto relativo de los contratos", pág. 444
- a) Criterio general, pág. 444
- b) Posición de Jacques Ghestin, pág. 446
- c) Jean Luc Aubert y su postura crítica, pág. 447
- d) Valoración final del debate, pág. 447
- V. La responsabilidad por control patológico en el Derecho Societario, pág. 448
- 1. Acercamiento al tema, pág. 448
- 2. ¿Existe una noción válida de control? ¿Cuál?, pág. 449
- 3. Panorama general de los cuadros de control, pág. 450
- 4. Algunas maniobras ruinosas en materia de control, pág. 450
- 5. El control en la ley 19.550, pág. 452
- a) Normativa vigente, pág. 452
- b) Una última precisión sobre el "control" societario "por los especiales vínculos", pág. 460
- VI. La responsabilidad por control lesivo en el Derecho Concursal, pág. 462
- 1. El proceso concursal y la integridad patrimonial, pág. 462
- 2. Principios que rigen el procedimiento concursal, pág. 464
- 3. Diferencias existentes entre los institutos que tutelan el mantenimiento de la integridad patrimonial del deudor, pág. 466
- a) La ineficacia, pág. 466
- b) La extensión de responsabilidad, pág. 467
- c) La extensión de la quiebra, pág. 469
- 4. Normativa que rige la extensión de quiebra. Análisis, pág. 470
- a) El inciso 1° del artículo 161 de la LC: la actuación en interés personal, pág. 471
- b) El abuso de la situación de control, pág. 472
- c) La extensión de quiebra por confusión patrimonial inescindible, pág. 473
- 5. El "control externo" o contractual. Tratamiento, pág. 474
- a) ¿Es posible requerir la extensión de la quiebra en los casos de "control externo"?, pág. 474
- b) Las conductas objeto de reproche en la ley 24.522: ¿son "tipos" legales?, pág. 477
- VII. Responsabilidad por control dañoso en la normativa laboral, pág. 480
- 1. Introducción, pág. 480
- 2. La Ley de Contrato de Trabajo en su redacción actual, pág. 481
- 3. La responsabilidad en los casos de control externo contractual, pág. 486
- VIII. El Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en materia de control lesivo contractual, pág. 499
- 1. Aproximación al tema, pág. 499
- 2. Incorporación de los habitualmente llamados "contratos de empresa", pág. 500
- 3. Los institutos del Capítulo 16 ("Contratos asociativos") del Título IV ("Contratos en particular") del Libro Tercero ("Derechos personales"), pág. 503
- 4. La pretensión del legislador de limitar la responsabilidad en ciertos casos, pág. 504
- 5. Las posiciones encontradas de Osvaldo Marzoratti y de Martín Böhmer, pág. 506
- 6. Conclusión para todos los "contratos de empresa" devenidos en "contratos de dominación", pág. 509
- a) El caso de las uniones transitorias (UT) y las excepciones a la "mancomunación" de la responsabilidad en algunos de los contratos incorporados al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015, según calificada doctrina mercantil, pág. 510
- b) Nuevos esquemas interpretativos en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 514
- IX. Conclusiones, pág. 515
