Carteles de núcleo duro y derecho penal AUTOR: Fonseca Furtado, Regina
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Fonseca Furtado, Regina (prof. Brasileña): Carteles de núcleo duro y Derecho penal. ¿por qué criminalizar las colusiones empresariales?. Fundamentos jurídicos de la prohibición de los carteles económicos. Sistemas jurídicos de protección de la competencia: Europa y EEUU. Normativa administrativa de protección. Modelos de criminalización de los carteles. Los carteles como expresión de la macro criminalidad. Análisis político-criminal de los carteles de núcleo duro: necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ultima ratio y finalidad de protección. 2017. 376 pp. ISBN 978-9974-745-32-2.
primera parte |
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA |
PROHIBICIÓN DE LOS CARTELES |
ECONÓMICOS DE NÚCLEO DURO |
(HARD CORE CARTELS) |
Capítulo I |
aproximación a la protección |
Jurídica de la competencia |
1. Los sistemas de economía de mercado y la |
libre competencia ......................................... 5 |
1.1. La Escuela clásica y la competencia pura |
o perfecta ................................................. 12 |
1.2. Los mercados reales y la competencia |
imperfecta................................................ 15 |
1.3. La competencia viable (Forjable |
Competición) ............................................. 17 |
X Regina Fonseca Furtado |
1.4. Los supuestos de competencia imperfecta: |
monopolios, oligopolios y competencia |
monopolística........................................... 20 |
2. Las funciones de la competencia................... 26 |
2.1. Funciones político-económicas y |
político-jurídicas de la competencia.......... 27 |
2.2. Funciones asignadas a la competencia |
en épocas de crisis económica .................. 31 |
Capítulo II |
los principales sistemas Jurídicos de |
protección de la competencia: |
Europa y estados unidos |
1. El “antitrust” norteamericano ....................... 35 |
1.1. La Sherman Act y la regla de la |
prohibición per se..................................... 35 |
1.2. Las guidelines y los programas de |
clemencia ................................................. 43 |
2. El “competition policy” europeo...................... 45 |
2.1. El Tratado de Roma de 1957 y la |
integración en un mercado común............ 45 |
2.2. El artículo 101.1 del Tratado de |
Funcionamiento de la Unión Europea....... 46 |
2.3. Diferentes visiones sobre el poder de las |
empresas.................................................. 49 |
3. Principales aspectos procesales de ambos |
sistemas ....................................................... 50 |
4. El punto discrepante: el uso de la sanción |
de prisión ..................................................... 57 |
índice XI |
Capítulo III |
Fundamentos Jurídicos de la |
prohibición de carteles de núcleo duro |
1. Introducción................................................. 61 |
2. Qué son, cómo operan y qué daños causan |
los carteles de núcleo duro ........................... 61 |
2.1. Los acuerdos horizontales contrarios a la |
competencia ............................................. 66 |
2.2. Mecanismos y técnicas de colusión en |
las licitaciones.......................................... 75 |
2.3. Cómo se generan los carteles: el instinto |
cooperativo............................................... 84 |
2.4. Los daños ocasionados por los acuerdos |
horizontales anticompetitivos ................... 88 |
3. Normativa administrativa de protección de |
la competencia y prohibición de los |
carteles duros .............................................. 96 |
3.1. El art. 101 del Tratado de Funcionamiento |
de la Unión Europea y los conceptos de |
acuerdo, decisión y práctica concertada.... 98 |
3.2. Las decisiones de las asociaciones como |
acuerdos entre sus miembros y la |
cooperación informal como práctica |
concertada ............................................... 100 |
3.3. Acuerdos entre empresas de un mismo |
grupo ....................................................... 102 |
3.4. El objetivo de impedir, restringir o |
falsear el libre juego de la competencia..... 103 |
3.5. Las infracciones de poca monta y el |
principio de minimis ................................. 104 |
3.6. Nulidad y exenciones de los acuerdos |
colusorios................................................. 105 |
XII Regina Fonseca Furtado |
segunda parte |
protección Jurídico-penal |
de la competencia: Modelos |
de criminalización de los |
carteles de núcleo duro |
Capítulo I |
Modelos de criminalización |
de los carteles de núcleo duro |
1. Modelos europeos de criminalización de los |
carteles de núcleo duro................................. 111 |
1.1. Modelo de la no criminalización: Suecia, |
Suiza e Italia............................................ 118 |
1.2. Modelo de criminalización parcial: |
Alemania, Austria y Hungría.................... 122 |
1.3. Modelo de criminalización total o |
amplia: Reino Unido y Francia.................. 129 |
2. La criminalización de los carteles fuera |
de Europa .................................................... 135 |
2.1. Introducción ......................................... 135 |
2.2. Países de habla inglesa (fuera de |
Europa) que criminalizan ampliamente |
a los carteles económicos de núcleo duro: |
Estados Unidos, Australia y Canadá......... 135 |
2.3. La experiencia de otros países |
americanos: Brasil, Colombia, Chile y |
México ..................................................... 141 |
2.4. La experiencia de los países asiáticos: |
Japón y Corea del Sur .............................. 149 |
índice XIII |
Capítulo II |
los carteles como expresión |
de la Macro criminalidad |
1. Introducción................................................. 151 |
1.1. Las notas definidoras de la |
macro criminalidad económica.................. 151 |
1.2. Complejidades en la criminalización de |
los carteles: una historia de ambigüedad |
en Europa ................................................ 156 |
1.3. El abuso del poder económico y la cifra |
dorada de la criminalidad......................... 162 |
tercera parte |
análisis político-criminal de |
los carteles de núcleo duro: |
necesidad, idoneidad y |
proporcionalidad en |
sentido estricto |
Capítulo I |
Racionalidades en torno a |
los criterios político-criminales |
1. Introducción................................................. 171 |
2. Premisas metodológicas................................ 172 |
2.1. La teoría de la legislación y su aplicación |
a la política criminal ................................ 172 |
2.2. Elección racional y principios penales: |
los cinco niveles de racionalidad |
propugnados por la teoría de la legislación.... 174 |
XIV Regina Fonseca Furtado |
Capítulo II |
Merecimiento y necesidad de pena |
en los supuestos de carteles |
de núcleo duro |
1. Principio de intervención mínima y |
racionalidad ética......................................... 183 |
1.1. Principio de intervención mínima, bien |
jurídico competencia y reprobación |
ético-social de los carteles duros .............. 183 |
1.2. Función simbólico-pedagógica del |
Derecho penal .......................................... 190 |
1.3. La insuficiencia de la lógica binaria para |
solucionar la cuestión .............................. 194 |
2. Ultima ratio y finalidad de protección............ 195 |
2.1. Prevención técnica versus Derecho |
penal: un debate abierto........................... 196 |
2.2. La lógica borrosa de la racionalidad |
teleológica y los subconjuntos del Derecho |
penal y del Derecho administrativo |
sancionador ............................................. 198 |
2.3. La zona gris y la ubicación de los |
carteles de núcleo duro ............................ 200 |
2.4. El déficit de detección de los carteles de |
núcleo duro.............................................. 207 |
2.5. El déficit de disuasión de las multas |
administrativas ........................................ 211 |
2.6. El déficit de la renuncia a la utilización |
de la ley penal: paraísos penales o fórum |
shopping .................................................. 249 |
3. Principio de subsidiariedad: ajustando la |
realidad a los objetivos o fines de protección... 254 |
3.1. El nivel externo del principio de |
subsidiaridad del Derecho penal |
y la racionalidad pragmática .................... 254 |
índice XV |
3.2. Las variables que integran el análisis |
coste-beneficio (ACB) ................................ 257 |
3.3. Beneficios para la sociedad en general... 260 |
3.4. Beneficios para el infractor e |
indirectamente para la sociedad |
en general ................................................ 276 |
3.5. Los costes del sistema punitivo para la |
sociedad en general, para las víctimas y |
los infractores .......................................... 287 |
4. La eficiencia y su dimensión transversal: la |
decisión más eficiente combinando las |
racionalidades .............................................. 295 |
4.1. Introducción.......................................... 295 |
4.2. La eficiencia que permea las |
racionalidades.......................................... 296 |
4.3. El poder disuasorio del Derecho |
penal en jaque.......................................... 297 |
4.4. Balance global en términos de eficiencia |
entre las racionalidades............................ 303 |
Capítulo III |
carteles de núcleo duro y |
proporcionalidad en sentido estricto |
1. La proporcionalidad en sentido estricto ........ 305 |
1.1. Concepto de proporcionalidad en |
sentido estricto......................................... 305 |
1.2. La falta de coherencia de las penas |
previstas para los tipos de injusto de |
alteración de precios................................. 308 |
1.3. Proporcionalidad en sentido estricto en |
los delitos de carteles de núcleo duro........ 311 |
bibliografía ......................................................... 313 |